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Peut-on donner une définition juridique de la laïcité

 

                                                                Pierre NABET et Jean-guy ERCHAUG

 

Ce papier est né de la conjonction de deux évènements récents : La commémoration du centenaire de la loi de 1905 et l’essai d’établissement, en 2005, d’un décret constitutionnel pour l’Europe en formation. Lors de la préparation du texte proposé au vote des européens, certains d’entre nous avaient rencontré un éminent homme politique français impliqué dans cette préparation, pour lui demander de faire figurer dans le texte la notion de laïcité. Cet homme avait répondu que sur le principe il n’était pas opposé à l’idée, mais il souhaitait que nous lui fournissions une définition juridique de la notion de laïcité, susceptible d’être introduite dans un texte faisant force de loi.

 

Nous avons pensé que la Franc-maçonnerie pouvait s’atteler à cette tâche surtout en cette période de profonde réflexion sur le sujet.

 

Y a t il une définition juridique de la laïcité ?

 

Cet éminent politique, qui a sans doute beaucoup lu, sait que le mot sent la poudre. Il n’est pas étonnant qu’il ait posé la question pour peut être l’éluder et pour combien de temps ?

 

Les juristes ont beaucoup écrit à propos de la laïcité. On peut mesurer d’après leurs travaux la difficulté de dégager la notion de laïcité simplement  parce que  cette notion doit exprimer ou refléter une réalité qui se révèle juridiquement contradictoire. Car donner une définition juridique c’est cerner une idée, un concept qui ne se formule pas seulement dans un discours mais qui s’exprimera sous une forme spécifique, et cette forme c’est la loi. C’est ainsi que une notion juridique sous-tend  un commandement  ou porte une interdiction. On imagine, on espère  une notion de laïcité qui soit univoque et  qui puisse répondre à des préoccupations d’universalité pour être applicable à tous. Or la laïcité telle qu’elle se manifeste dans l’ordre  juridique est née dans le tumulte et son histoire détermine encore sa traduction dans notre droit.

 

 Comment, sans revenir sur la genèse de l’idée de laïcité, la définir juridiquement ?

 

Il faut rechercher, pour en donner la définition, le sens de la laïcité dans les règles qu’elle sous tend, le principe étant alors défini par ses applications.

 

Auparavant, on doit rechercher le fondement de la notion de laïcité, si on souhaite qu’elle ait vocation à s’appliquer à tous et en tout lieu, tant elle est d’abord  et irréductiblement une notion française, tant elle est liée à un système juridique propre à une nation, la France, dont la tradition est absolument originale par rapport aux autres pays d’Europe  à cet égard.

 

Est issue de cette tradition la volonté de l’État républicain de définir un espace public libéré de l’influence de l’Église catholique qui incarne des valeurs de hiérarchie et d’ordre dont veut s’affranchir l’individu, façonné par la Révolution et l’esprit des Lumières.

 C’est  dans cet espace public que se décide le destin des citoyens et il n’est  pas concevable que la vérité ou l’erreur soit révélée par les prêtres d’une religion quelle qu’elle soit à partir d’une norme extérieure transcendante. Le choix entre vérité et erreur, qui est au fond le but de la politique, ne peut être le jouet d’influences antagonistes dont chacun des acteurs prétend qu’il constitue la seule vérité.

 

Outre la critique philosophique de l’ordre révélé, est en vue la paix sociale que rendent possible le compromis démocratique et le recours à la raison.

Les guerres de religion ont laissé des souvenirs et le législateur de la fin du 19ème siècle consciemment ou non est influencé par les affrontements qui ont mis l’existence même de l’État en péril. D’où le souci de mettre les religions en lisière et d’écarter du champ public les querelles entre leurs partisans.

 

Il y a enfin, au fondement juridique de la laïcité une conception de l’homme qui continue à animer, si elle ne le domine plus, le débat sur le droit. Il s’agit de l’universalisme qui implique entre autres postulats que le citoyen et même l’homme en sa totalité existe indépendamment de sa dimension religieuse ou de son appartenance à une communauté ou à une culture et c’est sans doute la cause principale de la controverse dont la laïcité est l’objet. À l’intérieur comme à l’extérieur ils sont nombreux ceux qui prétendent que l’homme n’existe  pas dans l’abstrait et qu’il n’est que le produit de sa culture ou  bien encore de la culture de celui qui l’opprime.

La notion de laïcité inspire une loi émancipatrice en tant qu’elle interdit aux prescriptions religieuses d’accéder au statut de règle juridique.

 

Le temps a passé et à notre époque, l’appartenance religieuse  change radicalement de sens ; loin de se vivre comme l’allégeance à la  puissance politique de l’Église, elle s’affirme comme un élément essentiel de l’individu, de son identité dit-on aujourd’hui, et les limites que lui impose la loi laïque est vécue comme une entrave à son épanouissement voire comme une persécution.

 

Le respect des croyances et la garantie de la liberté des cultes qui sont l’autre volet de la loi laïque  en sont tous transformés comme l’a montré la crise du foulard islamique

 

La notion juridique de laïcité doit être fidèle à la conception d’un espace public affranchi des immixtions des religions en tant que pouvoirs impliquant à leur égard une neutralité de principe de l’État mais elle doit intégrer les difficultés actuelles qu’implique la revendication identitaire revendiquée au nom de la garantie de la liberté d’expression des croyances.

 

Cette notion juridique de laïcité comment se traduit-elle dans l’ordre juridique ?

 

En premier lieu, sans doute il faut interroger les textes de loi qu’elle concerne ;

Eh bien ! le mot de laïcité n’existe que dans deux textes constitutionnels et il n’y est jamais défini :

 

Ø      La Constitution depuis 1946 dispose que la France est une république indivisible laïque et sociale. Le mot a été introduit dans le projet constitutionnel par un amendement communiste dont l’exposé des motifs est essentiellement le rappel de la loi de séparation de 1905.

Ø      La seconde mention figure dans le Préambule qui énonce que l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés, est un devoir de l’État.

 

On constate non sans surprise que le mot laïcité est absent de la loi de séparation des Églises et de l’État et aussi ce qui est plus surprenant encore, absent de la loi du 28 mars 1882 qui institue un enseignement primaire public et obligatoire. Absent donc du corpus législatif, le mot n’est pas davantage défini par le Conseil d’État, institution dont l’une des rôles essentiels est d’interpréter les lois et d’en éclairer le sens et qui, quoique les occasions lui en aient été données à plusieurs reprises  ne donne aucune définition juridique de la laïcité.

 

En premier lieu, la notion juridique de laïcité se traduit par des règes qui assurent la neutralité religieuse des pouvoirs publics.

 

Toute considération religieuse est étrangère à la mission de l’État dont les représentants, des responsables du plus haut niveau jusqu’au plus modeste de ses agents doivent observer vis-à-vis du fait religieux en général la plus stricte neutralité et l’on dira même plus la plus grande indifférence. L’État ne reconnaître aucun culte, il n’en salarie et n’en subventionne aucun.

 

Le principe ainsi posé par la loi du 9 décembre 1905 reprend pour l’affirmer le détachement de l’État du religieux comme  l’avait symboliquement décidé le législateur   qui a supprimé dans les premières années de la III me République la prière lors de la séance de rentrée parlementaire.

 

L’état ignore les cultes qui désormais quittent l’espace public et disparaissent aussi le Ministère des Cultes et tous les budgets y afférents.

 

Il ne saurait être tenu compte de principes religieux pour légiférer et la loi de 1884 autorisant le divorce est un exemple fameux de cette indifférence comme celui moins connu de la loi qui abroge l’interdiction de travailler le dimanche, inspirée en 1814 par la Restauration qui ne fut pas que monarchique.

 

Peu après la dernière guerre, le conflit avec l’Église catholique était bien apaisé et un grand juriste pouvait écrire que « le seuil du droit franchi, les passions s’apaisent ; pour le juriste, la définition de la laïcité ne soulève pas de difficulté majeure… Il s’agit de la neutralité religieuse de l’État. »

 

Cette neutralité est d’abord celle des services publics ; rien dans le comportement des fonctionnaires ne doit pouvoir suggérer une préférence une faveur ou une défaveur pour une religion quelle qu'elle soit ou pour une absence de religion d’ailleurs et cette obligation de neutralité pèse particulièrement sur les enseignants ; on se souvient des objurgations de Jules Ferry lors de la mise en œuvre de la loi de 1882 excluant les congrégations religieuses de l’enseignement primaire.

 

Il s’agit en second lieu de proscrire toute discrimination, qu’il s’agisse de l’accès au service public ou bien encore de l’accès à la fonction publique ; on cite l’exemple de la suppression de tout régime particulier fondé sur l’appartenance religieuse dans l’accès  aux funérailles et plus spécialement au cimetière.

 

Évidemment, la neutralité religieuse de l’État a pour domaine d’élection l’abstention de toute subvention, de toute rémunération des activités religieuses ou des ministres de cultes. La laïcité implique non pas l’ignorance mais plutôt l’indifférence à l’égard du fait religieux. On peut citer l’excellente formule : L’État n’exerce aucun pouvoir religieux ; les Églises n’exercent aucun pouvoir politique.

 

On pourrait peut être s’arrêter ici. La laïcité ne pourrait-elle pas se contenter de cette neutralité ? La notion se limite à la fonction de la loi qui est d’interdire, interdire l’immixtion du religieux dans l’espace public, interdire l’intervention de l’État dans la sphère religieuse ou spirituelle interdire la discrimination, en tant qu’elle persécute ou en tant qu’elle favorise l’une ou l’autre des croyances.

 

On ne le peut pas. La laïcité  ne peut pas se borner à interdire l’intervention de la religion dans le processus de décision politique ou dans le fonctionnement de l’administration car il reste la question de l’égalité entre les cultes.

 

 Un État n’est pas neutre s’il n’assure pas l’égalité entre tous les cultes et donc s’il ne garantit pas la liberté des cultes. Assurer la liberté de pensée et même à l’instar de la Déclaration des droits de l’homme garantir que quiconque ne pourra être inquiété pour ses opinions, même religieuses fait partie de l’exigence qu’implique la notion juridique de laïcité.

 

Il faut pour compléter la notion y inclure l’obligation pour la puissance publique de garantir la liberté d’exercice des cultes et cette exigence figure expressément – pour une fois- dans le droit positif puisque c’est la loi de 1905 qui garantit le libre exercice des cultes. Mais c’est aussi l’adhésion de la France à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et en particulier de son protocole additionnel qui dispose que l’État dans les fonctions qu’il assurera dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement respectera le droit des parents  d’assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions philosophiques et religieuses.

 

Si la laïcité exige un droit positif, ( Il s’agit du Préambule de la Constitution : l’institution d’un enseignement laïque) elle exige parallèlement de l’État d’assurer la possibilité d’un enseignement confessionnel. La cohérence de la notion juridique de laïcité n’en est pas affectée, mais la mise en œuvre n’est pas sans susciter des difficultés.

 

On pourra donc exiger de l’État des actes positifs pour assurer effectivement la liberté de culte, et par exemple d’assurer  par la loi dans les abattoirs publics l’abattage rituel, ou la liberté d’éducation religieuse et c’est ainsi qu’il a fallu censurer la décision de tel proviseur de lycée qui avait supprimé la possibilité de dire la messe dans son établissement méconnaissant ainsi le droit pour les élèves internes d’assister au culte ou annuler la décision d’un maire qui avait décidé de vendre le mobilier certes précieux d’une église  mais qui  était nécessaire à l’exercice du culte.

 

Assurer la liberté du culte mais jusqu’où ?

 

Sans doute jusqu’au moment où cette liberté menace l’ordre public, mais la frontière est difficile à établir. Il a fallu confronter la notion de laïcité à une situation nouvelle : que faire lorsque la manifestation d’une croyance ou d’une appartenance religieuse ne trouble pas l’ordre public  mais se veut la manifestation ostensible de valeurs qui sont jugées incompatibles avec les valeurs communes ?

 

La controverse qui s’est développée à propos du foulard islamique et la loi du 15 mars 2004 est l’illustration de la contradiction que renferme la notion  juridique de laïcité puisque sont remis en cause les deux pôles de la notion juridique de la laïcité dégagés plus haut, c’est-à-dire la neutralité de l’État, son indifférence vis-à-vis du religieux en premier lieu et en second lieu la garantie de la liberté d’expression des convictions religieuses.

 La puissance publique n’est pas neutre en cette affaire puisqu’elle interdit un signe religieux non parce qu’il trouble l’ordre public mais par parce qu’elle condamne les idées ou les valeurs qui sont, à tort ou à raison, revendiquées par les femmes qui arborent le foulard ou par ceux qui les y incitent ; et alors la loi est une limitation évidente de la liberté d’expression qui n’est pas justifiée par les restrictions posées en 1905 et qui même bat en brèche la liberté d’expression religieuse instituée à l’école par la loi  du 10 juillet 1989. Elle est donc fragile la cohérence que les pères de la loi de 1905 avaient cru trouver entre neutralité de l’État d’une part  et garantie de la liberté d’expression religieuse d’autre part.

 

On a pu apprendre ainsi à l’occasion du débat qui devait conduire à la loi du 15 mars 2004 que l’État républicain ne pouvait s’impliquer dans le domaine des valeurs sans risques pour son propre projet et qu’à vouloir évacuer de l’espace public l’expression des croyances, il  portait à la liberté d’expression, au nom de la laïcité, une atteinte telle que  cette laïcité pouvait être aux yeux de certains, regardée comme se reniant elle-même.

 

On revient donc à l’homme politique interrogé, et l’on soupçonne que pour ce grand politique, poser la question, c’est susciter encore plus d’embarras chez celui à qui elle est posée que chez celui qui la pose et finalement justifier le refus implicite d’introduire dans un texte européen, à prétention constitutionnelle au surplus, une notion juridique qui sent moins la poudre mais qui est soumise à des tensions qui s’apparentent dangereusement au grand écart.

 

 

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